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Diário Oficial da União

Publicado em: 20/07/2017 | Edição: 138 | Seção: 1 | Página: 7

Órgão: Presidência da República/DESPACHOS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PARECER Nº GMF-05(*)

Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73,de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N.0001/2017/GAB/CGU/AGU e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMOSENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matériaversada.

Em 19 de julho de 2017.

GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA

Advogada-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente daRepública exarou o seguinte despacho. "Aprovo. Em 17-VII-2017

PARECER N. 001/2017/GAB/CGU/AGUPROCESSO: 00400.002203/2016-01INTERESSADO: CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

I. O Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido no
julgamento da PET 3.388/RR, fixou as "salvaguardas
institucionais às terras indígenas", as quais constituem
normas decorrentes da interpretação da Constituição e,
portanto, devem ser seguidas em todos os processos de
demarcação de terras indígenas.

II. A Administração Pública Federal, direta e indireta,
deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento, em
todos os processos de demarcação de terras indígenas,
às condições fixadas na decisão do Supremo Tribunal
Federal na PET 3.388/RR, em consonância com o que
também esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão
proferido no julgamento dos Embargos de Declaração
(PET-ED 3.388/RR).

Exma. Sra. Advogada-Geral da União,

Um dos temas mais questionados em relação à atuação destaAdvocacia-Geral da União diz respeito à edição da Portaria AGU n.303, de 2012. O ato normativo é alvo de críticas não apenas emrelação à sua validade, levando em consideração o seu conteúdomaterial, mas também à sua eficácia, tendo em vista as dúvidas que,desde a sua edição e especialmente em razão da série de atos posterioresque suspenderam os seus efeitos, sempre foram suscitadas emtorno de sua aplicabilidade e efetividade.

A Portaria AGU n. 303, de 16 de julho de 2012, foi editadacom o conhecido propósito de normatizar a atuação das unidades daAdvocacia-Geral da União quanto à interpretação e aplicação dasdenominadas salvaguardasinstitucionais fixadas pelo Supremo TribunalFederal na decisão proferida na Petição n. 3.388 ("caso RaposaSerra do Sol")(1) , de modo a determinar a sua observância e aplicaçãouniforme por parte dos órgãos jurídicos da Administração PúblicaFederal nos processos de demarcação de terras indígenas(2) .

Alvo de contestações logo no início de sua vigência(3) ,aportaria teve seus efeitos suspensos pela Portaria AGU n. 308, de 25de julho de 2012, e, posteriormente, em razão da oposição de diversosembargos de declaração ao acórdão do STF na PET n. 3.388/RR, aPortaria AGU n. 415, de 17 de setembro de 2012, fixou o termoinicial de sua vigência para o dia seguinte ao da publicação doacórdão que então ainda viria a ser proferido nos referidos embargos(4).

Após o julgamento e a publicação do acórdão do STF nosembargos de declaração(5) , foi editada a Portaria AGU n. 27, de 07 defevereiro de 2014, a qual determinou à Consultoria-Geral da União eà Secretaria-Geral de Contencioso a análise da adequação do conteúdoda Portaria AGU n. 303/2012 aos termos da decisão finalproferida pelo Tribunal(6) . A partir de então, instaurou-se a controvérsia- a qual envolveu diversos órgãos da Administração Pública,especialmente a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), e da Advocacia-Geralda União, especificamente a Procuradoria Federal Especializadajunto à FUNAI (PFE/FUNAI), a Consultoria Jurídica juntoao Ministério da Justiça (CONJUR/MJ/CGU/AGU), a SecretariaGeralde Contencioso e a Consultoria-Geral da União - sobre avigência e a eficácia da portaria em questão(7) . Diversos processoschegaram a ser abertos para tratar dessa controvérsia(8) e, em algunsdos posicionamentos que visaram solucionar a divergência, chegou aprevalecer a tese de que, após a apreciação definitiva do STF nojulgamento dos embargos de declaração, a Portaria AGU n. 303estaria em vigor e com plena eficácia.

Porém, em 11 de maio de 2016, o Advogado-Geral da União,por meio do Despacho n. 358/2016/GABAGU/AGU(9) , estabeleceuque, enquanto os estudos requeridos por meio da Portaria AGU n.27/2014 não fossem concluídos, a Portaria AGU n. 303/2012 deveriapermanecer com sua eficácia suspensa.

A subsistência dessa controvérsia no âmbito da Advocacia-Geralda União chegou a reverberar no Supremo TribunalFederal. Alguns Ministros se pronunciaram sobre o temaem julgamentos sobre processos envolvendo a demarcação deoutras terras indígenas. Na maioria das vezes, exigiram uma

solução para a questão, no sentido de se pacificar o tema deacordo com o que decidido pela Corte na PET n. 3.388/RR. Nosdebates ocorridos na apreciação do RMS n. 29.087/DF, o MinistroCelso de Mello concluiu de modo muito contundente:

"Altamente conveniente, desse modo, que o eminente Ad vogado-Geralda União restabeleça a vigência da Portaria

AGU n. 303/2012, suspensa desde a edição da Portaria

AGU n. 308/2012 e posteriores alterações, em ordem a ade quarao julgamento plenário da PET 3.388/RR a atuação

dos órgãos jurídicos da FUNAI e da própria União Federal,

sempre que se tratar de demarcação administrativa de terras

indígenas".

Em razão de todos os problemas relacionados à forma daPortaria AGU n. 303/2012, faz-se premente e necessário que o seuconteúdo normativo, que simplesmente reproduz a decisão do STF naPET n. 3.388/RR, seja incorporado por parecer jurídico emanadodesta Advocacia-Geral da União, o qual, uma vez aprovado peloPresidente da República, possa ter os devidos efeitos vinculantes emrelação a todos os órgãos da Administração Pública Federal.

O presente parecer, elaborado com base nos artigos 40 e 41da Lei Complementar n. 73, de 1993(10) , para ser submetido à aprovaçãodo Exmo. Sr. Presidente da República, tem o objetivo dedeterminar a observância, por parte da Administração Pública Federal,direta e indireta, do conteúdo da decisão proferida pelo SupremoTribunal Federal na PET n. 3.388/RR, especialmente das salvaguardasinstitucionais às terras indígenas.

1. A importância da decisão do STF na PET 3.388 e a participaçãoindígena no processo

O caso Raposa Serra do Sol é um marco na jurisprudência doSupremo Tribunal Federal. Certamente, constitui um dos julgamentosmais importantes da história recente da Suprema Corte brasileira, nãoapenas por seu relevante significado jurídico e político, mas pela altacomplexidade das questões sociais, culturais, antropológicas e federativasenvolvidas nesse difícil e distinto caso de demarcação deterra indígena.

A Corte sempre esteve consciente de que os desafios levantadospelos problemas suscitados no processo da PET n. 3.888não poderiam ser solucionados com a lógica disjuntiva própria dospronunciamentos de simples procedência ou improcedência da ação.O caso estava realmente a cobrar soluções diferenciadas, que tentassemoferecer respostas seguras para a definição do quadro jurídicoinstitucionalda demarcação da terra indígena e, ao mesmo tempo,pudessem equacionar os diversificados fatores sociais e culturais neleimbricados.

A elevada responsabilidade e o sério compromisso políticoinstitucionalassumido pelos Ministros naquele julgamento foi evidenciadanas reflexões finais do então Presidente da Corte, o MinistroGilmar Mendes, da seguinte forma:

"O caso Raposa Serra do Sol é, certamente, um dos mais

difíceis e complexos já enfrentados por esta Corte em toda a

sua história. Os múltiplos e diversificados fatores sociais

envolvidos numa imbricada teia de questões antropológicas,

políticas e federativas faz desse julgamento um marco em

nossa jurisprudência constitucional.

Não há respostas precisas e diretas para o problema apre sentadoao Tribunal. Soluções de improcedência ou pro cedência,total ou parcial, dos pedidos apresentados, não

abarcam a totalidade das questões suscitadas em toda a sua

complexidade e diversidade.

A decisão que tomamos hoje, portanto, deve também estar

voltada para o futuro. Não devemos apenas mirar nossa

atenção retrospectiva para quase três décadas de conflitos

nesse difícil processo de demarcação da terra indígena Ra posaSerra do Sol. Devemos, isso sim, deixar fundadas as

bases jurídicas para o contínuo reconhecimento aos povos

indígenas das terras que tradicionalmente ocupam.

Essa é a lição que temos a oportunidade de deixar assentada

no julgamento de hoje. Temos o dever de, em nome da

Constituição e de sua força normativa, fixar os parâmetros

para que o Estado brasileiro - não apenas a União, mas a

federação em seu conjunto - efetive os direitos fundamentais

indígenas por meio dos processos de demarcação.

A decisão de hoje, dessa forma, tem um inegável cunho

pedagógico que não podemos menosprezar. As considerações

que fiz após muito refletir sobre o problema - inclusive por

meio de verificação in loco de suas reais dimensões -, levam

em conta esse conteúdo propedêutico que nossa decisão po deassumir em relação a outros processos de demarcação.

Assim, não pretendo, de maneira alguma, impor soluções

definitivas e exatas para os problemas enfrentados. Analiso

todas as questões que no processo foram suscitadas e aceno,

com isso, para o futuro, numa hermenêutica que leva em

conta um 'pensamento de possibilidades' (Häberle)".

A definição jurisprudencial das denominadas "salvaguardasinstitucionais" às terras indígenas é o resultado de um longo e reflexivotrabalho de um colegiado de magistrados que, ciente de suadifícil missão institucional, procurou compreender as múltiplas perspectivassociais apresentadas no caso, inclusive mediante visitas inlocoà terra indígena, e assim equacionar todas as questões jurídicasenvolvidas, com o claro e consciente objetivo de estabelecer um marcoconstitucional para a proteção dos direitos dos índios à suas terras.Um quadro jurídico-constitucional que, ao oferecer uma resposta parao caso concreto, ao mesmo tempo representaria, com inegável conteúdopropedêutico, o parâmetro normativo geral para garantir a segurançajurídicae a efetividade dos direitos indígenas em futurosprocessos de demarcação. Uma decisão que, como ressaltou o MinistroGilmar Mendes, deveria também "estar voltada para o futuro",deixando "fundadas as bases jurídicas para o contínuo reconhecimentoaos povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupam".

Apesar de estar na incumbência primordial do colegiado demagistrados, a construção jurisprudencial das salvaguardas institucionaisàs terras indígenas foi realizada no âmbito de um processo judicialaberto às múltiplas vozes sociais, mediante mecanismos dialógicos departicipação e de representação inclusiva de entidades e segmentos interessadosno deslinde da questão. Ingressaram no processo não apenasas partes, o Ministério Público, o Estado de Roraima e, especialmente,a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), como igualmente diversascomunidades indígenas, a exemplo da Comunidade Indígena Barro (petiçãon. 68.192), da Comunidade Indígena Socó (petição n. 70.151), ede diversas outras (Maturuca, Jawari, Tamanduá, Jacarezinho, Manalai).Muitos destes, apesar de terem ingressado no feito após encerradaa fase de instrução (na qualidade de assistentes simples), tiveram amplaoportunidade e possibilidade de levar seus argumentos à consideraçãodo colegiado, mediante petições, memoriais, etc; e efetivamente tiveramsuas razões levadas em conta nos pronunciamentos do Tribunal.Um dos momentos marcantes do julgamento, inclusive, foi a primeirasustentação oral na história proferida por uma mulher indígena, JoêniaBatista de Carvalho (Joênia Wapixana), no Plenário da Suprema Corte,na defesa dos direitos e interesses das comunidades indígenas.

É sabido que uma das mais importantes conquistas dos povosindígenas está hoje plasmada na garantia da consulta prévia e daparticipação efetiva das comunidades em processos decisórios estataisque envolvam seus interesses, como assegurado pela Convenção n.169, da Organização Internacional do Trabalho, internalizada no DireitoBrasileiro pelo Decreto Legislativo n. 143/2002 e pelo DecretoPresidencial n. 5.051/2014(11) . O direito à inclusão participativa dosíndios nos processos estatais, não obstante, pode ser consagrado eefetivado de distintos modos, dependendo das características dos atose procedimentos envolvidos, assim como das finalidades públicasalmejadas, dos temas relacionados e de outros interesses e direitosconflitantes. O STF definiu que "esse direito de participação não éabsoluto" e que "certos interesses também podem excepcionar oulimitar, sob certas condições, o procedimento de consulta prévia",como por exemplo a "defesa nacional"(12) . Como ressaltou o MinistroLuis Roberto Barroso, na ocasião do julgamento dos Embargos deDeclaração na PET n. 3.388, "o acórdão não infirma os termos daConvenção n. 169/OIT, mas apenas destaca que, em linha de princípio,o direito de prévia consulta deve ceder diante de questõesestratégicas relacionadas à defesa nacional".

As salvaguardas institucionais são resultado de uma construçãodialética, porém no bojo de um processo judicial, o que não requer,impreterivelmente, a observância do requisito participativo indígena,na conceituação e na dimensão significativa presentes na Convenção n.169/OIT. Isso se aplica tanto à construção judicial das salvaguardasinstitucionais, efetivada pelo colegiado do STF, como à definição normativade algumas das condicionantes institucionais que elas representam,que dispensaram essa participação e, a critério do próprioTribunal, não implicaram qualquer ofensa aos ditames da referida convençãointernacional. Assim, não se pode afirmar que a definição dessascondicionantes às demarcações de terras ocorreu sem qualquer tipode participação das comunidades indígenas. Subordinada às limitaçõesinstitucionais próprias dos procedimentos judiciais, a participação indígenase efetivou condicionada aos atos e formas do processo jurisdicional,assim como a definição em si das salvaguardas institucionais,como atestado pela própria Corte, não implicou violação aodireito de participação indígena previsto no documento internacional.

Ademais, como também consolidado pelo STF, a importânciada participação indígena "não significa que as decisões dependamformalmente da aceitação das comunidades indígenas comorequisito de validade"(13) . Assim, como deixou registrado o MinistroLuis Roberto Barroso, "os índios devem ser ouvidos e seus interessesdevem ser honesta e seriamente considerados. Disso não se extrai,porém, que a deliberação tomada, ao final, só possa valer se contarcom a sua aquiescência. Em uma democracia, as divergências sãonormais e esperadas. Nenhum indivíduo ou grupo social tem o direitosubjetivo de determinar sozinho a decisão do Estado. Não é esse tipode prerrogativa que a Constituição atribuiu aos índios".

2. As salvaguardas institucionais como normas decorrentes dainterpretação da Constituição

O raciocínio jurídico comumente desenvolvido pelas CortesConstitucionais contempla, em sua essência, a extração de normas dosdiversos dispositivos da Constituição. O texto constitucional, em seuestado bruto e de múltiplos significados potenciais, é submetido a processoshermenêuticos de compreensão, análise, verificação e construçãointerpretativa de precisos sentidos normativos que poderão ser aplicadoscomo solução para os casos sob julgamento. A interpretação constitucional,em suma, visa apreender os significados normativos do textoda Constituição e, dessa forma, definir as normas constitucionais(14) .

Muitas vezes, as características dos casos submetidos às Cortes,normalmente qualificados por conflitos de interesses de alta complexidadeque suscitam uma gama de possibilidades e respostas dispostasem textos de múltiplos sentidos diferenciados e que colidementre si, exigem dos intérpretes (do colegiado de magistrados) umesforço hermenêutico no sentido da compreensão holística do contextointerpretativo, do conhecimento sistemático e da apreensão tópicaou problemática do caso, o que pode levar a processos deinterpretação criativa(15) ou de superinterpretação(16) dos textos e,com isso, à construção de significados antes não observados ou compreendidos.

Essa construção interpretativa sobre o texto da Constituição étarefa comum a qualquer Corte Constitucional(17) e a jurisprudênciado STF está repleta de decisões que empreenderam interpretaçõescriativas das disposições constitucionais em questões relacionadas aoaborto de fetos anencéfalos(18) , reconhecimento das uniões homoafetivas(19),ao racismo e ao anti-semitismo(20) , fidelidade partidária(21) ,à proibição de nepotismo na administração pública(22) , pesquisas científicascom células embrionárias humanas(23) , entre várias outras.

As difíceis e complexas questões jurídicas e sociais envolvidasno caso Raposa Serra do Sol exigiram do Supremo TribunalFederal o desenvolvimento de processos de interpretação criativa daConstituição, especialmente de seus artigos 231 e 232, que perfazemo sistema de direitos e garantias fundamentais dos índios. Assim erade se esperar, tendo em vista o conturbado histórico de quase trêsdécadas de infindáveis conflitos em torno da terra indígena, um complicadocontexto social e político que tornou premente e necessária aconstrução interpretativa, a partir do texto constitucional, das dezenovesalvaguardas institucionais às terras indígenas, no intuito dedefinir um quadro normativo constitucional que pudesse oferecer segurançajurídica aos processos de demarcação das terras e, assim,efetivar os direitos fundamentais dos índios.

As denominadas salvaguardas institucionais às terras indígenas,portanto, nada mais são do que normas decorrentes da interpretaçãodo texto da Constituição, especialmente dos artigos 231 e232, realizada pelo Supremo Tribunal Federal. Como esclareceu oMinistro Luis Roberto Barroso, "as condições em tela são elementosque a maioria dos Ministros considerou pressupostos para o reconhecimentoda demarcação válida, notadamente por decorrerem essencialmenteda própria Constituição. Na prática, sua inserção noacórdão pode ser lida da seguinte forma: se o fundamento para sereconhecer a validade da demarcação é o sistema constitucional, aCorte achou por bem explicitar não apenas esse resultado isoladamente,mas também as diretrizes desse mesmo sistema que conferemsubstância ao usufruto indígena e o compatibilizam com outros elementosigualmente protegidos pela Constituição"(24) .

Na qualidade de normas jurídicas, as salvaguardas institucionaisrepresentam as premissas do raciocínio jurídico desenvolvidopelo Supremo Tribunal Federal para a solução do caso Raposa Serrado Sol. Na forma do raciocínio lógico dedutivo (modus ponens), aspremissas fornecem o fundamento ou a base para, através das inferênciasestabelecidas, chegar-se às conclusões. Na argumentaçãojurídica, as premissas jurídicas podem ter o seu conteúdo materialdefinido pelo tribunal, o qual pode empreender processos interpretativospara a construção das razões materiais para a decisão, a partirdos textos normativos e demais fontes do direito. É assim que seestrutura, basicamente, as argumentações jurídicas desenvolvidas emdecisões judiciais.

No âmbito da teoria geral da argumentação, foi StephenTo u l m i n (25) quem consagrou a estrutura da argumentação, ao construirum esquema estrutural válido para todo argumento, independentementedo campo da argumentação, e assim tornar mais claros,em relação ao tradicional esquema lógico dedutivo (baseado no esquemasimples de premissas e conclusão), os elementos do argumentoe as fases de uma argumentação. Para Toulmin, todo argumentopossui sempre os seguintes elementos, que compõem a sua forma oua sua estrutura (layout): 1)o ponto de partida da argumentação, isto é,a pretensão inicialmente determinada, que coincide com a conclusãoque se tenta fixar ou estabelecer (claim - C); 2)os elementos justificatóriosque servem de base para a alegação realizada, denominadosde dados ou simplesmente razões (grounds - G); 3)as proposiçõesgerais (regras, princípios, enunciados, etc.) que permitemrealizar inferências e passar dos dados ou das razões à conclusão,denominadas garantias (warrant- W). Esses são os elementos básicosde um argumento simples, cuja estrutura mais complexa envolveoutros elementos(26) , entre os quais sobressai o re s p a l d o (backing- B)da garantia, isto é, o fundamento que assegura a vigência e autoridadeda garantia.

No raciocínio desenvolvido no julgamento da PET n.3.388/RR, presentes os elementos ou dados apresentados no caso, oTribunal identifica, por meio de construção interpretativa, as proposiçõesgerais ou garantias - isto é, os enunciados normativos representadospelas denominadas salvaguardas institucionais - que lhepermitirão chegar às soluções ou conclusões, sempre com respaldo naautoridade da Constituição (especificamente das disposições dos artigos231 e 232).

Assim, a decisão do STF no caso Raposa Serra do Sol possuiuma estrutura argumentativa que está composta, no âmbito das premissasmateriais de base ou das garantias, pelas denominadas salvaguardas institucionais,isto é, as condicionantes institucionais aos processos demarcatóriosdas terras indígenas, na qualidade de normas construídas interpretativamentepelo Tribunal, a partir do texto da Constituição de 1988.

Essa característica do raciocínio judicial empreendido no casoestá assim esclarecida pelo próprio Tribunal. No julgamento dosEmbargos de Declaração na PET n. 3.388, o Ministro Teori Zavascki,ao explicar a função das salvaguardas institucionais na fundamentaçãoda decisão, destacou que "tais condicionantes representam, naverdade, os fundamentos jurídicos adotados como pressupostos para aconclusão, que foi pela procedência parcial do pedido".

Portanto, na qualidade de normas que serviram de premissasou garantias para a decisão, as salvaguardas institucionais não representamnenhuma anomalia no comportamento judicial ou qualquerextravagância em um processo natural e comum de interpretação eaplicação da Constituição por parte do STF, seguindo um iter interpretativoe argumentativo de comum estrutura. A sua inserção edestaque na parte dispositiva da decisão apenas revela a intenção daCorte de fixá-las definitivamente como normas definidoras de umregime jurídico para a demarcação de terras indígenas.

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