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Diário Oficial da União

Publicado em: 23/09/2019 | Edição: 184 | Seção: 1 | Página: 34

Órgão: Ministério da Defesa/Gabinete do Ministro

Despacho Nº 29/GM-MD, de 17 de setembro de 2019(*)

Processo no00058.048563/2013-46

Interessado: Comandos das Forças

Assunto: Militar agregado colocado à disposição (cessão de militar) para exercício de cargo ou função temporária civis em órgão/entidade da administração pública. Possível falta disciplinar no exercício destas funções. Competência para condução e julgamento de processo disciplinar.

Documento vinculado: PARECER Nº 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU.

Submete-se à deliberação do MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA processo administrativo versando sobre a definição do órgão competente para apurar e julgar infração disciplinar praticada por militar agregado, colocado à disposição ou cedido, no desempenho de cargo ou função temporária civil em outro órgão/entidade da administração pública, sendo emitido na ocasião o Parecer nº 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU.

O presente Despacho Decisório tem a finalidade de aprovar e conferir efeito vinculante ao Parecer nº 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU, nos termos do art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

DECISÃO

Aprovo o entendimento adotado no Parecer nº 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 1.701/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU da Coordenadora-Geral de Atos Normativos e pelo Despacho nº 1.731/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU do Consultor Jurídico do MD, que, ao cuidar da questão referente ao órgão competente para apurar e julgar infração disciplinar praticada por militar agregado, colocado à disposição ou cedido, no desempenho de cargo ou função temporária civil (cargo em comissão ou função gratificada) em outro órgão/entidade da administração pública, assim conclui:

a) o militar agregado em razão da posse em cargo temporário civil (cargo em comissão ou função gratificada de natureza civil), nos termos do art. 82, XIII, da Lei nº 6.880, de 1980, permanece submetido ao regime jurídico do militar da ativa;

b) permanecendo vinculado ao regime de origem, caso venha a praticar ilícito administrativo, a instauração do processo, a apuração e o julgamento da infração disciplinar devem ocorrer no âmbito da respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense;

c) não se aplica aos militares das Forças Armadas as regras da Lei nº 8.112, de 1990, principalmente as relativas ao processo disciplinar, por possuírem um regime jurídico próprio e especial e em respeito aos princípios constitucionais da hierarquia e disciplina.

Publique-se este ato decisório juntamente com o Parecer nº 00612/2019/CONJURMD/CGU/AGU, com o Despacho nº 1.701/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU e com o Despacho nº 1.731/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU.

Remetam-se cópias do parecer jurídico e deste despacho decisório aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, para ampla divulgação nas respectivas Forças.

FERNANDO AZEVEDO E SILVA

Ministro de Estado da Defesa

ANEXO

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA DEFESA

CGEAN - COORDENAÇÃO-GERAL DE ATOS NORMATIVOS

ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS, BLOCO Q, SALA 733, CEP: 70049-900, BRASÍLIA-DF TELEFONE: 61-3312-4123. EMAIL: CONJUR@DEFESA.GOV.BR

PARECER n. 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU

NUP: 00058.048563/2013-46

INTERESSADOS: AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL - ANAC E OUTROS

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR / SINDICÂNCIA E OUTROS

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO MILITAR. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURÍDICO. CESSÃO DE MILITAR PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÕES CIVIS EM ÓRGÃO/ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSÍVEL FALTA DISCIPLINAR NO EXERCÍCIO DESTAS FUNÇÕES. COMPETÊNCIA PARA CONDUÇÃO E JULGAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

1- O militar agregado em razão da posse em cargo comissionado civil, nos termos do art. 82, XIII, da Lei nº 6.880, de 1980, permanece submetido ao regime jurídico do militar da ativa.

2- Permanecendo vinculado ao regime de origem, caso venha a praticar ilícito administrativo, a instauração do processo, a apuração e o julgamento devem ocorrer no âmbito da respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense.

2- Sugestão de não acolhimento da posição firmada no PARECER n. 00868/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 50).

Senhora Coordenadora-Geral,

1 - Trata-se de consulta sobre a responsabilização disciplinar de militar cedido para ocupar cargo comissionado de natureza civil em órgão ou entidade da administração pública federal, matéria objeto de entendimentos divergentes proferidos pelas seguintes unidades: Procuradoria Federal Especializada Junto à Agência Nacional de Aviação Civil, Departamento de Consultoria da Procuradora-Geral Federal, Consultorias Jurídicas-Adjuntas dos Comandos Militares, Consultoria Jurídica do MD, em ocasião anterior, e, por fim, Comandos (posicionamento técnico-político).

2 - A Procuradoria Federal Especializada Junto à Agência Nacional de Aviação Civil (PFEANAC), pelo PARECER nº. 30/2018/PROT/PFEANAC/PGF/AGU (seq. 5, doc. 1), entendeu que a instauração do processo administrativo disciplinar e a respectiva apuração da responsabilidade deveriam se dar no local de ocorrência das supostas irregularidades (no órgão ou entidade cessionária), e o julgamento ficaria a cargo do cedente, ambos (apuração e julgamento) com base na Lei nº 8.112/90.

3 - Pelo DESPACHO nº 00030/2018/PG /PFEANAC/PGF/AGU (seq. 5, doc. 4), o Procurador-Geral da PFE/ANAC sugeriu o envio do parecer ao Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal, para fins de uniformização de entendimento no âmbito das unidades do referido órgão.

4 - O DEPCONSU/PGF, no PARECER n. 00011/2018/DEPCONSU/PGF/AGU (seq. 9) firmou entendimento no seguinte sentido:

"(...) possuindo vínculos estatutários distintos, subordinados a regimes jurídicos diferentes, o militar cedido poderá responder a dois processos disciplinares apartados: (i) um, instaurado e julgado no lugar onde ocorreu a suposta infração, na ANAC, em cuja estrutura hierárquica seu cargo comissionado está situado; (ii) e outro, instaurado e julgado no Comando da Aeronáutica, onde o militar encontra seu vínculo originário, o qual determinará o rito, os tipos infracionais e a autoridade competente para o julgamento do processo disciplinar (Lei nº 6.880, de 1980, Decreto nº 76.322, de 1975, e Portaria nº 782/GC3, de 2010).

5 - O processo foi então encaminhado ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União (DECOR/CGU/AGU), conforme o DESPACHO n. 00101/2018/DEPCONSU/PGF/AGU (seq. 10). O DECOR/CGU/AGU, todavia, pelo Despacho nº 00179/2018/DECOR/CGU/AGU (seq. 11), entendeu que não há questões controversas ou residuais a serem resolvidas no seu âmbito de atuação, e remeteu o processo à presente Consultoria Jurídica, à CONJUR do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Ministério da Economia), e à CONJUR do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (Controladoria-Geral da União), ressaltando que, em caso de divergência, a questão controversa deveria ser restituída ao referido Departamento.

6 - No âmbito da presente unidade de assessoramento jurídico, em razão do Despacho nº 00179/2018/DECOR/CGU/AGU (seq. 11), inicialmente foi elaborado o Despacho n. 00674/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 18), no âmbito da Coordenação-Geral de Atos Normativos e Processo Disciplinar, no qual se aduziu que o entendimento firmado pelo Departamento de Consultoria da PGF no PARECER n. 00011/2018/DEPCONSU/PGF/AGU, referido no item 4, "não conflita com o entendimento já firmado por esta CONJUR/MD em casos similares".

7 - Porém, o Senhor Consultor Jurídico desta CONJUR/MD, por meio do DESPACHO n. 00555/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 19), deixou de aprovar o referido despacho, por entender que faleceria competência à PGF para tratar de questões relacionadas a militares das Forças Armadas (seq. 19), na medida em que "a competência para tratar de legislação de defesa e militar, aí inserida a legislação referente a pessoal militar, é do Ministério da Defesa (...) e, mais precisamente, dos Comandos Militares, mormente quando se referir a desvio de comportamento do militar, seja da ativa ou inativo". Assim, entendeu ser imprescindível "conhecer a posição das Forças Armadas" sobre o tema.

8 - O processo foi então remetido às Consultorias Jurídicas Adjuntas junto aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, que se posicionaram da seguinte forma:

- Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército (PARECER n. 00590/2018/CONJUR-EB/CGU/AGU (seq. 26): mesmo entendimento do PARECER n. 00011/2018/DEPCONSU/PGF/AGU, no sentido de serem instaurados dois processos, um no órgão ou entidade cessionária (Lei nº 8.112/90) e outro no cedente (legislação Castrense respectiva);

- Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando da Marinha (PARECER Nº 046/2018-RDA/CJACM/CGU/AGU (seq. 35): entendeu pela impossibilidade de aplicação da Lei nº 8.112/90 a militares da ativa, ainda que agregados para exercer função de natureza civil, razão pela qual a apuração e o julgamento deveriam ocorrer no âmbito da Organização Militar à qual o militar estiver vinculado;

- Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando da Aeronáutica (PARECER nº 00529/2018/COJAER/CGU/AGU (seq. 37): entendeu pela impossibilidade de aplicação da Lei nº 8.112/90 a militares da ativa, ainda que agregados para exercer função de natureza civil. Apuração no órgão ou entidade cessionária (onde supostamente ocorreu o ilícito) e julgamento no âmbito da Organização Militar à qual o militar estiver vinculado.

9 - A Procuradoria-Geral da União também havia sido instada a se manifestar, em razão de possuir em sua estrutura um Departamento que cuida, dentre outros temas, de demandas judiciais envolvendo militares, e emitiu a NOTA JURÍDICA n. 05765/2018/PGU/AGU (seq. 41), nos seguintes termos:

7. Com relação à competência da PGU, que não possui atribuição consultiva, cabe-lhe uma investigação jurisprudencial acerca da problemática. Contudo, após pesquisa no sítio eletrônico de jurisprudência, não foi encontrado caso similar, que diga respeito à cessão de militar, que possa auxiliar na discussão consultiva ora travada.

8. Entretanto, sabe-se também do julgamento proferido pela Corte Especial do STJ no MS n. 21.991 (2015/0195784-4), em 16.11.2016, no sentido de que é cabível a instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade, contudo, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado. No entanto, percebe-se que o caso diz respeito a servidor civil e não a militar, mas pode servir de parâmetro à interpretação a ser desenvolvida, não obstante o regime jurídico específico que vincula os militares. Segue ementa de tal julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR EFETIVO CEDIDO. FASES. COMPETÊNCIA. CISÃO. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO E APURAÇÃO PELO ÓRGÃO CESSIONÁRIO. JULGAMENTO E EVENTUAL APLICAÇÃO DE SANÇÃO PELO ÓRGÃO CEDENTE. 1. A instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido deve dar-se, preferencialmente, no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade. Contudo, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado. 2. Ordem concedida.

9. De toda sorte, vê-se que há um conflito instaurando sobre o posicionamento jurídico a ser adotado em âmbito consultivo entre as Consultorias-Jurídicas Adjuntas e o consultivo da PGF, o que impõe uma manifestação conclusiva pela CGU por meio do DECOR.

10- Posteriormente, o processo retornou a esta CONJUR/MD, ocasião em que foi elaborado o PARECER n. 00868/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 50), corroborando a posição firmada pelo Departamento de Consultoria da PGF, no sentido de que deve haver dois processos, um no órgão/entidade cessionária (Lei nº 8.112/90) e outro na Organização Militar (legislação castrense respectiva). Veja-se a conclusão:

26. Ante o exposto, compreendida a questão apresentada a este órgão de assessoramento jurídico, conclui-se que: (i) O militar ao tomar posse em cargo comissionado civil, formaliza novo vínculo estatutário com a União, regido pela Lei nº 8.112, de 1990, submetendo-se aos deveres inerentes ao cargo comissionado e à eventual responsabilização por faltas funcionais, nos termos do artigo 143 e seguintes do Diploma Estatutário; (ii) Possuindo vínculos estatutários distintos, subordinados a regimes jurídicos diferentes, o militar cedido poderá responder a dois processos disciplinares apartados: (i) um, instaurado e julgado no lugar onde ocorreu a suposta infração, em cuja estrutura hierárquica seu cargo comissionado está situado, regido pela Lei nº 8.112, de 1990; (ii) e outro, instaurado e julgado na respectiva força, onde o militar encontra seu vínculo originário, o qual determinará o rito, os tipos infracionais e a autoridade competente para o julgamento do processo disciplinar; (iii) Ressalva-se, entretanto, que as punições porventura aplicáveis à luz da Lei nº 8.112, de 1990, limitem-se apenas sobre o vínculo estatutário decorrente do cargo comissionado ocupado pelo militar, não podendo afetar o vínculo do militar com a força a qual pertença; (iv) Por fim, destaca-se que a instauração do PAD nos termos da Lei nº 8.112, de 1990 não impede a instauração de procedimento idêntico no Comando Militar ao qual o militar tem seu vínculo originário.

27. Corrobora-se, assim, com as conclusões constantes no PARECER n. 00011/2018/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00674/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU, devendo a presente manifestação ser adotada como uniformização de entendimento nesta Pasta e no âmbito das Consultorias-Jurídicas Adjuntas, destacando-se o aduzido no item 25 do presente Parecer.

11 - Ao analisar o referido parecer, o o Senhor Consultor Jurídico desta CONJUR/MD emitiu o DESPACHO n. 00555/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 50, doc. 3):

DEIXO DE APROVAR, por ora, o PARECER n. 00868/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU, elaborado pela Advogada da União Dra. Ivaniris Queiroz Silva, a fim de colher o posicionamento técnico-político da SEPESD.

Encaminhe-se à SEPESD para diálogo com as Diretorias de pessoal das Forças, análise e manifestação sobre a matéria, no prazo de 30 dias, por se tratar de questão referente à pessoal militar.

Após, solicita-se devolução a esta CONJUR/MD para emissão de parecer jurídico final sobre a matéria.

12 - Em face desse despacho, a Secretaria de Pessoal, Ensino, Saúde e Desporto (SEPESD/MD) emitiu o Ofício Circular n° 323/DIPEC/DEPES/SEPESD/SG-MD (seq. 53, pp. 1-2), solicitando manifestação dos Comandos sobre a matéria, os quais responderam por meio dos seguintes documentos: i) Ofício n° 424/AJU/1 8530 - Aeronáutica (seq. 53, pp 5-6); ii) Oficio nº 81 -A2.3/A2/GabCmtEx - Exército (seq. 53, pp 7-8); e iii) Ofício n° 60- 236/GCM-MB e Estudo Sucinto nº 40-14/2019 - Marinha (seq. 53, pp 9-16).

13 - Os três Comandos foram uníssonos quanto ao posicionamento de que deve haver apenas um processo disciplinar, cuja instauração, apuração e julgamento têm que ocorrer no órgão cedente, mais especificamente, na Organização Militar à qual pertence o militar a ser investigado, sob a égide da legislação militar.

14 - Por fim, a SEPESD/MD, pelo Despacho nº 295/DIPEC/DEPES/SEPESD/SG-MD (seq. 53, pp 9-16), encaminhou o processo à presente Consultoria Jurídica, para fins de pronunciamento conclusivo, levando em conta as posições externadas pelos Comandos.

15 - É o relatório.

16 - De início, importa consignar que o tema é complexo, e não existe normatização estabelecendo o procedimento a ser adotado em caso de responsabilização disciplinar de militar cedido para ocupar cargo comissionado de natureza civil em órgão ou entidade da administração pública federal, o que demanda construção interpretativa para o alcance da solução adequada.

17 - Da leitura das diversas manifestações produzidas ao longo do processo, é possível verificar três entendimentos sobre o assunto, a seguir sintetizados:

1 - Instauração do processo e apuração no órgão ou entidade cessionária e julgamento na respectiva Organização Militar do investigado, ambos com base na Lei nº 8.112/90;

2 - Instauração de dois processos, independentes: um no órgão ou entidade cessionária, com instauração, apuração e julgamento sob a égide da Lei nº 8.112/90; e outro na respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense; e

3 - Instauração do processo, apuração e julgamento no âmbito da respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense.

18 - Quanto ao primeiro entendimento, foi adotada a posição delineada no Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União (Manual de PAD da CGU), que é também a mais atual do Superior Tribunal de Justiça (MS nº 21.991/DF), referente a servidor público (regido pela Lei nº 8.112/90), quando cedido para outro órgão ou entidade. São dois fundamentos principais: i) a instauração e a fase do inquérito administrativo (apuração) devem ocorrer, preferencialmente, no âmbito do órgão ou da instituição em que supostamente tenha sido praticado o ato ilícito (cessionário); e ii) a competência para julgar, em razão do princípio da hierarquia, só pode ser da autoridade a que o servidor esteja subordinado em razão do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da autoridade competente no âmbito do órgão ou instituição cedente.

19 - Ao analisar-se esse posicionamento, a primeira diferenciação que precisa ser feita com o caso concreto em exame refere-se ao fato de que o cedido é um militar da Aeronáutica, e não um servidor público regido pela Lei nº 8.112/90. O militar das Forças Armadas possui um regime jurídico diferenciado, com especificidades previstas na Constituição Federal e, por decorrência, legislação própria para disciplinar esse regime jurídico. Veja-se o disposto no art. 142, § 3º, X:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(...)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (grifou-se)

20 - O Estatuto dos membros das Forças Armadas está consubstanciado na Lei nº 6.880, de 1980, que, ao tratar do instituto da agregação, prevê hipóteses em que ocorre o afastamento temporário do serviço ativo, como é o caso dos autos, de nomeação para "qualquer cargo público civil temporário, não-eletivo, inclusive da administração indireta" (art. 82, XIII). É de se observar que mesmo nessas hipóteses, o militar, embora afastado do serviço ativo, continua na ativa, conforme preceitua o art. 80 do mesmo diploma legal:

Art. 80. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número.

Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de:

(...)

XIII - ter sido nomeado para qualquer cargo público civil temporário, não-eletivo, inclusive da administração indireta; e

(...)

Art. 83. O militar agregado fica sujeito às obrigações disciplinares concernentes às suas relações com outros militares e autoridades civis, salvo quando titular de cargo que lhe dê precedência funcional sobre outros militares mais graduados ou mais antigos.

Art. 84. O militar agregado ficará adido, para efeito de alterações e remuneração, à organização militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo registro, sem número, no lugar que até então ocupava.

21 - Assim, continua sendo aplicável a esse militar agregado todo o regime jurídico do militar da ativa. No caso dos autos, de militar da Aeronáutica agregado, além da Lei nº 6.880, de 1980, aplica-se o Decreto nº 76.322, de 1975, que aprova o Regulamento disciplinar da Aeronáutica, assim como as demais normas que tratem do tema.

22 - A Lei nº 6.880, de 1980, assim dispõe:

Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.

§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.

23 - Nesse contexto, se adotado o entendimento de que a instauração e a apuração devem ocorrer na entidade cessionária, a ANAC, entidade na qual o militar exerce atividade de natureza civil, providenciaria a instauração e realizaria a apuração com base na Lei nº 8.112, de 1990, sendo que o militar agregado, ainda que ocupando cargo civil, deve ser regido, inclusive na esfera disciplinar, pelas normas específicas do seu regime.

24 - Com esse raciocínio, haveria um esvaziamento do regime jurídico próprio dos militares, interpretação que não se coaduna com a legislação acima mencionada, com destaque para o caput do art. 142 da Constituição, que estabelece de forma expressa os fundamentos da hierarquia e da disciplina no âmbito das Forças Armadas, e do disposto no inciso X do § 3º do mesmo artigo, que prevê a edição de lei para tratar das especificidades do regime militar.

25 - Acerca desse ponto, pela clareza da explicação, transcrevem-se abaixo trechos do ESTUDO SUCINTO N° 40-14/2019, da Marinha do Brasil (seq. 53, pp 9-16):

A Administração Pública como um todo possui sua estrutura fundada num sistema de escalonamento hierárquico de superior a subordinado que liga os órgãos e os agentes, de onde se origina o poder disciplinar, o qual legitima o poder de julgar e aplicar sanções aos subordinados. Esse poder é conferido com base nas regras de competência de cada órgão da Administração e de acordo com a hierarquia funcional. Assim, o Poder disciplinar, aquele "conferido ao agente superior de penalizar os servidores que não observarem as normas de regência" nas palavras de Maria Sylvia Zaneila Di Pietro, decorre diretamente da hierarquia, a qual, na esfera militar, não é menos do que um princípio de alçada constitucional.

Os membros das Forças das Armadas são regidos por normas próprias advindas da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) e da Lei n° 6.880/1980 (Estatuto dos Militares). Os princípios constitucionais da hierarquia e disciplina são as bases institucionais, e devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados. Nesse sentido, o acatamento à sequência de autoridade é imprescindível mesmo quando algum militar estiver temporariamente afastado da caserna.

É cediço que, do mesmo modo que as instituições militares, os demais órgãos públicos também impõem deveres, obrigações e proibições aos seus servidores, cujas violações ensejam a submissão a processo e a aplicação de punições disciplinares, de acordo como o estatuto jurídico de cada grupo de servidores. A Lei n° 8112/1990 é o estatuto dos servidores públicos federais e a Lei n° 6880/1980 é o estatuto dos militares.

O fato de um militar desempenhar atribuições de natureza civil em outro órgão não o faz ficar sujeito a outro estatuto que não o próprio, e vice-versa, uma vez que como dito anteriormente, não perde sua condição de militar. Não olvidamos que o órgão cessionário possui o poder-dever de apurar irregularidades praticadas em seu âmbito, conforme dispõe o art. 143 da Lei n° 8112/1990, entretanto observa-se também o poder-dever de julgar e punir do órgão cedente, na medida em que detém o poder disciplinar sobre seus servidores, ainda que cedidos.

E, ainda que, aparentemente, haja uma concorrência de competências para o processo e julgamento decorrente dos deveres legais, não seria razoável a instauração de dois processos disciplinares e consequentemente aplicação de duas punições para a prática de apenas uma falta administrativa.

O Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União de 2017 ao tratar da responsabilidade disciplinar em relação aos servidores e empregados públicos cedidos, no capítulo 4.2.3 (Agentes públicos que não se sujeitam à abrangência da Lei n° 8112/90), página 35, dispõe expressamente:

"Os militares não estão abrangidos pela Lei n° 8.112/90, conforme prevê o art. 1°do Estatuto dos Servidores Públicos Civis. Portanto, no caso de envolvimento de algum militar em ilícito disciplinar, a apuração do fato não segue os moldes da Lei n° 8.112/90, devendo a autoridade civil que tiver conhecimento de algum ilícito funcional encaminhar o assunto à autoridade militar superior hierárquica do militar".

26 - É importante destacar que o entendimento de instauração e apuração na entidade cessionária e remessa do feito para julgamento no órgão cedente, apoia-se em precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no bojo do Mandado de Segurança nº 21.991/DF, cuja ementa possui o seguinte teor:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR EFETIVO CEDIDO. FASES. COMPETÊNCIA. CISÃO. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO E APURAÇÃO PELO ÓRGÃO CESSIONÁRIO. JULGAMENTO E EVENTUAL APLICAÇÃO DE SANÇÃO PELO ÓRGÃO CEDENTE. 1. A instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido deve dar-se, preferencialmente, no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade. Contudo, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado. 2. Ordem concedida. (Rel. Ministro Humberto Martins, DJe: 03/03/2017).

27 - Desse julgado, é possível extrair três conclusões principais: i) é inteiramente aplicável a servidores regidos pela Lei nº 8.112, de 1990; ii) a instauração e a apuração do procedimento disciplinar deve dar-se preferencialmente no órgão ou entidade onde tenha sido praticada a suposta irregularidade; iii) o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado.

28 - Sobre a primeira conclusão, verifica-se que o julgado, por tratar de servidor público regido pela Lei nº 8.112/90, não pode ser aplicado ao militar de forma integral, devendo ser feitas as adaptações necessárias para compatibilizá-lo com a disciplina legal específica da referida categoria.

29 - Quanto à segunda conclusão, observa-se que instaurar o procedimento e promover a apuração do ilícito no órgão ou entidade cessionária não é um valor absoluto, mas tão somente uma medida que pode tornar a colheita de provas mais racional e eficiente, inexistindo impeditivo de ordem fática ou jurídica para que a apuração ocorra em outro local. Tanto isso é verdade que a própria Lei nº 8.112/90 prevê o pagamento de transporte e a concessão de diárias nas seguintes situações, ficando claro que a apuração pode não ocorrer no local da ocorrência do fato:

Art. 173. Serão assegurados transporte e diárias:

I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartição, na condição de testemunha, denunciado ou indiciado;

II - aos membros da comissão e ao secretário, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realização de missão essencial ao esclarecimento dos fatos.

30 - No tocante à terceira conclusão, veja-se que o STJ foi peremptório ao afirmar que "o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado". Esse posicionamento decorre do princípio da hierarquia e também encontra-se externado no Manual de PAD da CGU, nos seguintes termos:

No aspecto espacial, o processo disciplinar será instaurado, preferencialmente, no âmbito do órgão ou instituição em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurídico.

Essa regra geral tem o propósito de facilitar a coleta de provas e a realização de diligências necessárias à elucidação dos fatos controversos.

(...)

No caso de infrações cometidas por servidores cedidos a outros órgãos, a competência é do órgão onde ocorreu a irregularidade para a instauração do processo disciplinar. Todavia, como o vínculo funcional do servidor se dá com o órgão cedente, apenas a este incumbiria o julgamento e aplicação da penalidade (Nota DECOR/CGU/AGU Nº 016/2008-NMS).

Nesses termos, a Nota DECOR/CGU/AGU nº 10/2008-JD já havia assinalado tal orientação:

A competência para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor cedido a outro órgão ou instituição só pode ser da autoridade a que esse servidor esteja subordinado em razão do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da autoridade competente no âmbito do órgão ou instituição cedente.

Essa competência decorre do princípio da hierarquia que rege a Administração Pública, em razão do qual não se pode admitir que o servidor efetivo, integrante do quadro funcional de um órgão ou instituição, seja julgado por autoridade de outro órgão ou instituição a que esteja apenas temporariamente cedido.

É fato que o processo administrativo disciplinar é instaurado no âmbito do órgão ou instituição em que tenha sido praticado o ato antijurídico. Entretanto, tão logo concluído o relatório da comissão processante, deve-se encaminhá-lo ao titular do órgão ou instituição cedente para julgamento.

31 - Ao realizar o exercício interpretativo de aplicar o precedente do STJ ao caso dos autos, esbarra-se na impossibilidade de promover a instauração e a apuração disciplinar na entidade cessionária em que o militar agregado se encontra em atividade, já que possui um regime jurídico específico, com especificidades de ordem constitucional no campo da hierarquia e da disciplina.

32 - Nessa mesma perspectiva, tem-se o exemplo do entendimento aplicável aos Advogados da União e aos Procuradores Federai, conforme explicitado pela Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando da Marinha (PARECER Nº 046/2018-RDA/CJACM/CGU/AGU (seq. 35):

30. Esta distinção entre regimes jurídicos (com sede em diferentes dispositivos constitucionais), que permite fundamentar o entendimento pela condução do processo administrativo disciplinar, desde sua instauração, no órgão de sede do servidor público cedido, ainda que em razão de eventuais faltas comedidas em outro órgão ou entidade, não é estranho à praxe jurídica.

31. Com efeito, é consabido, por exemplo, que os Advogados da União, mesmo em razão de eventuais faltas disciplinares cometidas no exercício de funções em outros órgãos ou entidades (quando cedidos ou requisitados), responderão ao rito disciplinar, exclusivamente, no âmbito da d. Advocacia-Geral da União, por atuação da Corregedoria-Geral da Advocacia da União (órgão disciplinar). O mesmo se dando, ainda como exemplo, com os Procuradores Federais, que responderão, em idêntica situação, exclusivamente perante a d. Procuradoria-Geral Federal. Tais ditames não estão pontual e expressamente previstos nas respectivas legislações, tendo sido decorrentes, do mesmo modo como proposto nesta manifestação jurídica, em relação aos militares, de operações interpretativas sistemáticas, que evidenciam a distinção entre regimes jurídicos.

33 - Com relação a essas Carreiras, todo o procedimento disciplinar afeto aos seus membros na hipótese de cometimento de ilícito em outro órgão ou entidade (instauração, apuração e julgamento), no caso de cessão, ocorrerá no âmbito do órgão cedente. No caso dos Advogados da União, regidos pela lei Complementar nº 73, de 1993, será no âmbito da Advocacia-Geral da União, por meio da Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União. Já no caso dos Procuradores Federais, regidos pela lei nº 10.480, de 2002, será no âmbito da Procuradoria-Geral Federal.

34 - Apontadas as fragilidades que se entende existir na posição que defende a instauração do processo e a apuração no órgão ou entidade cessionária e o julgamento na respectiva Organização Militar do investigado, ambos com base na Lei nº 8.112/90, passa-se à análise do segundo entendimento sintetizado no item 17 desta manifestação.

35 - O segundo entendimento defende a instauração de dois processos independentes: um no órgão ou entidade cessionária, com instauração, apuração e julgamento sob a égide da Lei nº 8.112/90; e outro na respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense. Parte-se da premissa de que esse militar, ao ocupar o cargo civil, formaria novo vínculo estatutário com a União.

36 - Nessa linha de raciocínio, assim se manifestou anteriormente a presente Consultoria Jurídica, no PARECER n. 00868/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 50):

17. Partindo da premissa que no instituto jurídico da cessão, tanto o cedente quanto o cedido ficam conjuntamente responsáveis por fiscalizar e acompanhar as atividades do servidor, competindo à Administração Pública, seja por meio do órgão cedente ou do órgão cedido, apurar sindicâncias ou processos administrativos disciplinares que chegarem ao seu conhecimento, corroboramos com o raciocínio desenvolvido pela PGF, no PARECER n. 00011/2018/DEPCONSU/PGF/AGU (sequência n. 09), ao pontuar que o militar, ao tomar posse em cargo comissionado civil, formaliza novo vínculo estatutário com a União, e, nesse caso, com a Administração Pública Federal, regido pela Lei nº 8.112, de 1990, estando submetido aos deveres inerentes ao cargo comissionado, submetendo-se a eventual responsabilização por faltas funcionais à luz desse regramento, não obstante seja preservada a competência da sua respectiva Força para punir tal ilícito.

18. Veja-se que, nesse caso, o militar cedido possui vínculos estatutários distintos, subordinados a regimes jurídicos diferentes, podendo responder a dois processos disciplinares apartados: (i) um, instaurado e julgado no lugar onde ocorreu a suposta infração em cuja estrutura hierárquica seu cargo comissionado está situado; (ii) e outro, instaurado e julgado no Comando da sua respetiva Força, onde o militar encontra seu vínculo originário, o qual determinará o rito, os tipos infracionais e a autoridade competente para o julgamento do processo disciplinar.

(...)

19. Pelo exposto, entende-se que o militar, quando cedido para ocupar cargo civil e transitório, pode ser responsabilizado por eventual infração cometida perante o órgão onde se deu o fato, de acordo com o regime estipulado pela Lei nº 8.112, de 1990, muito embora, tal penalização apenas afete o vínculo estatutário decorrente do cargo comissionado ocupado pelo militar, não podendo repercutir no vínculo do militar com a força a qual pertença.

37 - Nessa hipótese, além dos problemas identificados anteriormente (com relação ao fato de que o militar possui um regime jurídico específico, cujos princípios da hierarquia e da disciplina possuem base constitucional e, portanto não lhes é aplicável, para fins disciplinar, o regime da Lei nº 8.112, de 1990), é preciso analisar de forma mais específica a questão relativa ao surgimento ou não de novo vínculo entre o militar e a União, e a questão afeta ao princípio do non bis in idem.

38 - Sobre o surgimento de novo vínculo, já restou evidenciado nos itens 18 a 21 deste parecer que o militar agregado para ocupar cargo público civil temporário, não-eletivo, na administração indireta, permanece na ativa e vinculado a sua respectiva organização militar, sujeitando-se às obrigações disciplinares concernentes ao seu regime jurídico.

39 - Ademais, na própria definição do instituto da cessão, previsto no Decreto nº 9.144, de 2017, o cedido permanece vinculado ao seu ente de origem, não havendo que se falar nem em suspensão desse vínculo:

Art. 2º A cessão é o ato autorizativo pelo qual o agente público, sem suspensão ou interrupção do vínculo funcional com a origem, passa a ter exercício fora da unidade de lotação ou da estatal empregadora.

§ 1º Não haverá cessão sem o pedido do cessionário, a concordância do cedente e a concordância do agente público cedido.

§ 2º A cessão é realizada para a ocupação de cargo em comissão ou de função de confiança em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

40 - Se assim o é, a interpretação mais consoante com o contexto normativo que envolve o militar em tela é que eventual processo administrativo disciplinar seja regido pela legislação afeta ao seu vínculo efetivo, ou seja, a Castrense. Essa posição inclusive se coaduna com o entendimento da Corte Especial do STJ e do Manual de PAD da CGU, que se baseia em manifestação do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União - DECOR/CGU/AGU (vide itens 25 e 29 deste parecer).

41 - Apenas para fins argumentativos, fosse aceita a premissa de que surge um novo vínculo, e que, portanto, deveriam ser instaurados dois processos administrativos disciplinares (um na entidade cessionário, sob a égide da Lei nº 8.112/90, e outro no órgão cedente, com base na legislação Castrense) para apurar a mesma conduta supostamente ilícita, o militar responderia, na esfera administrativa, por dois processos, em órgãos/entidades distintos, sujeitando-se a dois julgamentos, ambos pelo mesmo fato.

42 - É cediço que no Direito Brasileiro, por existirem âmbitos diferenciados de intervenção estatal, uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo e, de um modo geral, consagra-se a independência dessas três esferas/instâncias (penal, civil e administrativa). Embora haja situações em que a decisão adotada no âmbito penal interfere nas instâncias civil e administrativa, a regra geral é a possibilidade de existência de um processo, com seu respectivo julgamento, em cada uma dessas instâncias, independentes entre si.

43 - Todavia, no âmbito penal, assim como na esfera administrativo-disciplinar, não se admite mais de um processo, na mesma instância, para tratar do mesmo fato. Esse entendimento impõe-se como medida de justiça, não se afigurando razoável que um mesmo ilícito funcional possa gerar mais de um processo/julgamento na instância administrativa. Aceitar essa hipótese seria violar o princípio do non bis in idem, que impede a Administração Pública de processar duas vezes o servidor/militar pela prática da mesma conduta.

44 - Por todo o exposto, considerando a inexistência de regra expressa para disciplinar a competência para processar e julgar, no âmbito disciplinar, militar agregado em face da nomeação para ocupar cargo público civil temporário, não-eletivo, em órgão ou entidade da administração pública federal direta ou indireta, esta Consultoria Jurídica entende que a posição que mais se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio é o terceiro entendimento esposado no item 17 do presente parecer, no sentido de que a instauração do processo, a apuração e o julgamento devem ocorrer no âmbito da respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense.

45 - Essas as considerações que se submetem à avaliação superior, sugerindo-se o não acolhimento da posição firmada anteriormente por esta unidade de assessoramento jurídico no PARECER n. 00868/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 50).

Brasília, 06 de setembro de 2019.

PATRÍCIA LIMA SOUSA

Advogada da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00058048563201346 e da chave de acesso 00346716

Documento assinado eletronicamente por PATRICIA LIMA SOUSA, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 309962886 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): PATRICIA LIMA SOUSA. Data e Hora: 10-09-2019 11:24. Número de Série: 13205482. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv4.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA DEFESA

CGEAN - COORDENAÇÃO-GERAL DE ATOS NORMATIVOS

ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS, BLOCO Q, SALA 733, CEP: 70049-900, BRASÍLIA-DF TELEFONE: 61-3312-4123. EMAIL: CONJUR@DEFESA.GOV.BR

DESPACHO n. 01701/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU

NUP: 00058.048563/2013-46

INTERESSADOS: AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL - ANAC E OUTROS

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR / SINDICÂNCIA E OUTROS

Aprovo a manifestação consultiva vinculada.

Brasília, 10 de setembro de 2019.

CAROLINA SARAIVA DE FIGUEIREDO CARDOSO

ADVOGADA DA UNIÃO

COORDENADORA-GERAL DE ATOS NORMATIVOS

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00058048563201346 e da chave de acesso 00346716

Documento assinado eletronicamente por CAROLINA SARAIVA DE FIGUEIREDO CARDOSO, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 313705935 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): CAROLINA SARAIVA DE FIGUEIREDO CARDOSO. Data e Hora: 10-09-2019 16:47. Número de Série: 13464189. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv4.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA DEFESA

CGEAN - COORDENAÇÃO-GERAL DE ATOS NORMATIVOS

ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS, BLOCO Q, SALA 733, CEP: 70049-900, BRASÍLIA-DF TELEFONE: 61-3312-4123. EMAIL: CONJUR@DEFESA.GOV.BR

DESPACHO n. 01731/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU

NUP: 00058.048563/2013-46

INTERESSADOS: AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL - ANAC E OUTROS

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR / SINDICÂNCIA E OUTROS

Aprovo o PARECER n. 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU da lavra da Advogada da União Dra. Patrícia Lima Souza, vinculado a este Despacho, adotando o seguinte entendimento jurídico:

a) o militar agregado em razão da posse em cargo temporário civil (cargo em comissão ou função gratificada de natureza civil), nos termos do art. 82, XIII, da Lei nº 6.880, de 1980, permanece submetido ao regime jurídico do militar da ativa;

b) permanecendo vinculado ao regime de origem, caso venha a praticar ilícito administrativo, a instauração do processo, a apuração e o julgamento da infração disciplinar devem ocorrer no âmbito da respectiva Organização Militar do investigado, com base na legislação Castrense;

c) não se aplica aos militares das Forças Armadas as regras da Lei nº 8.112, de 1990, principalmente as relativas ao processo disciplinar, por possuírem um regime jurídico próprio e especial e em respeito aos princípios constitucionais da hierarquia e disciplina.

Em consequência, NÃO APROVO o entendimento jurídico constante do PARECER n. 00868/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU anteriormente elaborado pela Advogada da União Dra. Ivaniris Queiroz da Silva, por entender que a referida tese não é a mais acertada juridicamente.

Assim, pela relevância da matéria e considerando a necessidade de adoção de procedimentos uniformes no âmbito das três Forças Armadas, entendo pertinente a submissão do presente parecer jurídico à aprovação do Senhor Ministro de Estado da Defesa, a fim de conferir-lhe efeito vinculante e observância obrigatória no âmbito da Administração Militar, nos termos do art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993.

Encaminhe-se ao Senhor Ministro para avaliação e, se houver concordância, aprovação do PARECER n. 00612/2019/CONJUR-MD/CGU/AGU, conforme Despacho Decisório em anexo.

Ato contínuo, encaminhe-se para ciência do Consultor-Geral da União, do Procurador-Geral Federal, da SEPESD/MD, da Assessoria Jurídica da Controladoria-Geral da União e das CONJURs-Adjuntas dos Comandos Militares quanto ao entendimento adotado no âmbito do Ministério da Defesa sobre a matéria afeta aos militares das Forças Armadas.

IDERVANIO DA SILVA COSTA

Advogado da União

Consultor Jurídico do Ministério da Defesa

Republicado, por ter saído no DOU nº 182 de 19 de setembro de 2019, seção 1, pág 28, com incorreção no original.

Este conteúdo não substitui o publicado na versão certificada.